这些表面上的影响因素实质上体现着不同正义或价值观念的需求，它们之间的冲突无法共用一个尺度予以衡量，法律的天平最终倾向于何方，取决于法官的平衡、评估、及对社会后果的预测。

[12](第148页) 实证主义法学对法律确定性的肯定，源自于他们的预设前提--法律是由规则构成的，由于规则具体规定了详细的适用条件，人们可以据此预测，当某一具体案件发生时，法院将会作出相应的法律评价。①为了理解法律的本质，我们必须理解法律理解的本质。

这样，多个循环结合在一起形成一个网络结构，在这个网络结构中，任何一个节点都会得到来自于不同方向的其他节点的支持。在这种情况下，我们又如何来说明法官裁判的正确性呢？ 三、法律真理：从分析性到融贯性 实证主义在主客二分模式下，强调规则体系的自足性，以此来保证了法律的确定性。由于对法律条文的诠释始终是在一个具体的法律事件中进行的，法官对于法律文本的解释就是结合当前案件对文本的应用，某一法律规则的含义，绝不仅仅是各个语词含义的简单相加。按照哈贝马斯的说法，主体的这种普遍性要求就是人的"主观权利"[1](第11页)，法律就是人的主观权利的一种形式化表达。[2][德]康德：《法的形而上学原理》，沈叔平译，北京：商务印书馆1991年版。

[11](第190页)而德沃金则主张，法官在适用原则时应当坚持"整全法"的理念，即以一个整体的法律为目标，对法律进行建构性解释，以期在个案中获得唯一正解。法律诠释学扬弃了理解的主客二分模式，认为对法律文本意义的理解，并非是一个纯粹的对客体的感受过程，而是奠基于理解主体的先行自我理解基础上的一个过程。修辞中的理性要素或者说是强调演绎推理的逻辑要素不再受重视，如何使用各种比喻和借喻等手段增强修辞的说服力成为研究重点。

在庭审过程中，修辞的方式主要是口头修辞，争讼双方当事人各自的陈述、解释，以及相互之间的质证、询问、攻讦、辩解，都会使用大量的修辞方法，以博得法官的同情或共鸣，最终获得认可。20参见洪浩、陈虎：《论判决的修辞》，载《北大法律评论》(第5卷第2辑)，法律出版社2004年版，第444-445页。90年代中期以后，法学研究开始从立法立场向司法立场转变，司法领域的理论与实践成为学者们的关注点。注释： ①参见陈望道：《修辞学发凡》，复旦大学出版社2009年版，第1页。

司法过程中的事实认定是一种事后认定，法官确认事实依赖的是争讼双方当事人提供的证据，各种证据的提供与描述都不可避免地加入了当事人的主观认识，双方当事人都会竭尽所能地使用各种修辞手段，尽量把事实描述的对己有利。法律裁判过程受现有法律体系的制约，法官的任何裁判行为都应当以法律规定为最高标准，各种修辞方法的运用也应首先考虑如何执行法律的意图、实现法律的正义，其次才能考虑听众是否接受，法官在司法过程中运用修辞不能过分屈服于听众的需要。

概念法学受科学主义思维方式的影响，主张法律应当是一个严密、逻辑自足的规范体系，立法者的任务就是制定含义明确的、无所不包的法律体系，司法者的任务就是适用已经制定好的法律规范解决纠纷，二者相互配合，共同保证法律的客观性、确定性与稳定性。在二战之后社会秩序和价值观念的重建中，新修辞学理论发挥了不可或缺的重要作用，它"具有一种偏离常规、改变事态、修正现状的内在倾向，以促成（相对于受众的）新见解、新态度、新行为、新情况的形成为己任，本质上致力于求新而不是守旧"， 40极大促进了战后人类价值秩序的重建。如何事先预防这种恣意，恰当发挥修辞在司法过程中的作用，是我们应当进一步思考的问题。古罗马的修辞学家将注意力放在如何使理智带上激情的问题上，即如何使我们的听众诉诸激情或情感，激励他们反对我们的对手，支持我们的事业。

45孙光宁：《判决书写作中的消极修辞与积极修辞》，载《法制与社会发展》2011年第3期。三 在中国，强调法律修辞在司法过程中发挥作用，必须以严格遵守法律论证的程序性规则为前置条件，主要原因在于中国社会缺乏基本的法治共识、缺乏规则必须遵守的社会共识。23 之所以需要诉诸于程序性的论证规则保障司法决策的正当性，主要原因在于司法裁决过程存在许多不确定的影响因素。⑤[美]哈罗德·J.伯尔曼：《法律与革命》，贺卫方等译，中国大百科全书出版社1993年版，第187页。

判决中的修辞是一柄双刃剑，它一方面能为枉法裁判提供种种托词和借口，使人很难从判决文本中发现案件的错误或不当。因而以大体为真、未经证实的命题为推理前提的修辞论证思维，被束之高阁，自然科学思维在整个社会呈现一枝独秀的繁荣局面。

陈金钊也指出，修辞的省略三段论推理以并非必然为真的或然性命题作为推理前提，具有很强的形式灵活性，能够把法律之外的公平正义观念和社会共识纳入法官的法律论证过程中，有利于提高判决的可接受程度，迎合了能动司法的需求,使法律解释的开放性进一步得到张扬。21葛洪义：《试论法律论证的概念、意义与方法》，载《浙江社会科学》2004年第2期。

[摘要]法律修辞在司法过程中具有重要作用，它是法官依法裁判后的一种正当性包装，有利于以较小成本说服当事人接受判决。在这种不确定性大行其道的法学环境中，法官如何"自由而不专断地"作出令人信服的判决？于是，法律论证理论被引进，作为三种最主要论证方法之一的修辞方法亦开始受到关注39，并在近两年得到迅速发展。它强调在具体对象的特定信念、意图、兴趣、利益、目标、情感的基础上，根据具体修辞目的有效地使用语言。这样既可以规制法律决策中的恣意，同时能够使程序参加者的选择更加合乎理性，并且能够树立法律的权威地位进而实现正义。①因而，现代汉语中的修辞很大程度上是指对语言的加工活动，"修辞是最有效的运用语言以期更充分、透彻、鲜明地表情达意的一种艺术。所以，西方法学理论认为典型的法庭论辩重点应当是动之以情，晓之以理，言之有据，而不是如何攻击对方。

29就此而言，不管司法决策在法律上如何正确，判决不利一方一般不会轻易接受。因此，如何说服听众顺利接受已经作出的判决，成为法学研究的热点，修辞理论在法学领域开始受到重视。

又可以不失概念法学所追求的防止法官任意裁判、保证法律客观性目标，因为听众与常识等概念具有相对客观的内涵和价值。所以，一项在法律上称得上是正确的判决，必须借助一定修辞方法的使用，才可能说服判决不利一方放弃某些利益主张，接受判决结果。

35[美]伯曼：《美国法律讲话》，陈若桓译，三联书店1988年版，第16页。但是，西方法学理论作为一种知识资源被引进是一件比较容易的事情，但它在西方社会赖以生存、获得生命活力的法治精神的积淀，却无法简单地以拿来主义获得。

中国在20世纪80年代至今为止的不过30年的时间内，形式上引进了大量的西方法学知识，却在精神上忽略了西方法学内涵--规则至上观念--的引进，没有认真培养民众、官员、甚至法律职业群体的规则至上意识。亚里士多德认为，修辞术具有"一种能在任何一个问题上找出可能说服方式的功能"③，言谈者使用修辞的目的是说服他人信服某一观点或立场。⑥如昆提良提出，如果我们是法庭上的原告一方，那么"唤起他(法官--引者注)的激情的最好方式是，使我们提起诉讼的对象尽可能看起来很凶恶，或者如有可能的话，使之尽可能看起来无耻之极"⑦。15.16.32蔡琳：《修辞论证的方法--以两份判决书为例》，载《政法论坛》2006年第5期。

由上可见，修辞在司法过程中是普遍存在的，它不仅是争讼双方当事人为说服法官而普遍使用的方法，而且是法官为增强判决的合法性、合理性而不可缺少的基本司法技能。有学者在分析了听众在法律修辞分类中的重要性之后，提出若在判决书中获得最佳修辞效果，坚持听众本位应是基本的立场。

所以，遵守符合理性的程序性规则，不仅能够保证司法决策的正确性，对法官个人也是一种有效的保护措施28。它以'可信的'和'深得众望的'公共意见作为自己的出发和归宿，以未必经过严格验证，而一般人都相信是正确的常识常理作为自己的推理基础。

"修辞一向将自己的活动空间确定于处在完全随机无常和'完全确定无疑'这两个极端之间的广阔中间地带。但修辞既能够帮助言说者成功说服听众接受一个正确的立场，也可能被言说者用作为以华丽词藻掩盖错误结论的工具。

判决书应当公开影响法官心证的各种主客观因素，以表明法官在认定事实和选择法律方面的自由裁量是合法、合理的，从而使判决获得正当性。如果能够在司法过程中引入如佩雷尔曼所讲的听众与常识等概念42，既可以提高判决结论的合理性与可接受性，因为这些因素多是人们普遍接受的内容，且与人们普遍认可的正义等价值观念相关联。其实，修辞在西方社会本来就是起源于古希腊时期的法庭财产诉讼，修辞是公民在法庭上为了维护自己的合法财产权益而普遍使用的正当手段，它甚至在哲学大师伽达默尔那里被视为人们追求善和幸福的一种理想途径34。在这一点上，笔者认为，法律修辞学研究中的听众本位论值得商榷。

20因而，必须把修辞在法律领域中发挥作用的空间限制在合法的范围之内，以崇尚程序规则的法律论证框架予以规制，才能坚持司法裁判的首要目标是依法正确判决，然后才是通过修辞手段的合理包装，提高判决的合理性与可接受性。法律修辞学主张法律论辩应当与道德、正义等实体价值观念相关联，应当在法律程序中纳入实体正义的考虑，倒是与中国传统的法律思维方式有许多相近之处。

另一方面，他也非常重视修辞说服功能中的"理性"一面，主张修辞是一种理性的活动、也是一种接近真理的方式或艺术，使自己对修辞的认识区别于智者的诡辩。如焦宝乾在强调修辞论证存在的必要性之后，认为修辞论证方法的功能不应被无限夸大，而应当有一定的限度。

中国传统法律知识体系中恰恰缺少的是严格遵守法律、规则至上的那种严格守法观念。这种已经制定好的法律必须严格遵守的观念有助于保证法律独立品格的形成，事实上也促使西方社会形成了法律至上、规则至上的严格法治观念。